从抵押说起

2006/5/25 8:50:57作者：杨永华　摘自：　编辑：蓝天

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    陈某因工程需要累计向刘某借款人民币40万元，每次借条上均注明以中华路的房屋做抵押，如到期不还，该房屋归刘某所有，陈某无条件搬出。但双方均未到有关部门办理抵押登记。事实上，该房屋也很难再办抵押登记，因为该房屋系陈某按揭购得，建设银行已在南京市房产管理局办理了抵押登记手续。去年陈某向刘某建议再借款人民币30万元到建设银行一次性还款，办好解押手续，再以二手房买卖的手续，把户过到刘某名下，以刘某名义从银行贷款归还刘某，每月还银行的按揭款仍由陈某归还。刘某遂又借款人民币30万元给陈某，并亲自到银行办理还款解押手续，办理完后，双方到房管局办理过户手续时被告知不能办理过户，因为该房已被南京市白下区人民法院查封。刘某感到被陈某欺骗，就到我所来咨询，主要问题是他和陈某约定的抵押是否有效？他的借款怎样才能安全收回？

　　按照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院的司法解释的规定，抵押必须到相关部门办理抵押登记手续才有效，才能对抗第三人。刘某和陈某的抵押没有办理抵押登记，故不能对抗白下区人民法院的查封。如果刘某不帮陈某提前一次性还完所有的贷款，房屋还抵押在银行，银行还是抵押权人，即使该房屋被查封后被拍卖，所得款项先还银行，剩余部分法院才能执行给债权人，如果还有多余的，陈某也愿意还款给刘某，刘某的债权才能得到或部分得到实现。刘某的正确做法是在当初借钱给陈某时，双方就到南京市房产管理局办理抵押登记手续，取得他项权证；如不能办理抵押登记，或者不借钱给陈某，或者在借钱的时候设定其他的担保措施以保证借款的安全。

　　抵押不是简单的签一抵押合同就了事，仅签订抵押合同而未办理抵押登记的，抵押无效。在现实中，还有一种普遍的不规范做法，就是民间借贷双方签订房屋抵押合同后，抵押人将房屋所有权证交给抵押权人保管。这种做法不利于债权人的利益，因抵押未办理登记，不能对抗第三，还有的债务人恶意通过挂失，再从房屋管理部门领取房屋所有权证，再借款再抵押。所以如果抵押，一定要到相关部门办理登记手续，这样才能得到法律的保护。

　　假如陈某不是因为另外的债务被法院查封他的住房，陈某顺利将该房屋过户到刘某名下，刘某通过银行按揭从银行贷到款，并和陈某的债务相抵，自己的债权得到实现。陈某负责归还刘某名下的贷款，但如果陈某有一天不归还贷款，刘某就必须自己归还贷款。自己是从陈某的债权人变成银行的债务人，而且房屋还是陈某在住着。这种办法实在太危险。

　　现在该房屋已被查封，刘某成了陈某的另一个债权人。第一，刘某到法院了解该案的标的，如果该债务加上自己的借款和房屋的市场价格相当，建议刘某直接和陈某的这名债务人接触，替陈某还债，让法院解封，尽快和陈某办理房屋买卖过户手续。实质是刘某购买陈某的房屋，但这需要陈某的配合。这样做，时间短，花费少。第二，如果陈某不配合，就立即向法院起诉并申请诉讼保全，对该房屋进行轮候查封，虽然借条上写的抵押无效，但毕竟还有财产在，债权还是会得到实现的。但这样做，花费多（要预缴法院的诉讼费，如果聘请律师还要支付律师代理费），时间长（一审二审加上执行没有一年左右结不了）。

 

作者系江苏南京众盛律师事务所合伙人。 
 
 

本文关键词：借款、抵押、担保法、合同
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